Wird im Bauvertrag vom Auftraggeber eine gegenüber § 13 Nr. 4 VOB/B längere Gewährleistungsfrist festgelegt, ist die VOB/B nicht mehr „als Ganzes“ vereinbart und unterliegt damit einer Inhaltskontrolle nach §§ 307 ff. BGB. § 13 Nr. 5 Abs. 1 Satz 2 VOB/B (Unterbrechung der Verjährung durch schriftliche Mängelrüge) ist auch als isolierte Klausel gültig. Näheres zu dieser Problematik finden Sie im Baurechts-Report 12/2009.
Eine Rechnung zu einer Vertragsänderung, bei der lediglich bestimmte Mehrkosten geltend gemacht werden, ohne den sich aus der Vertragsänderung ergebenden neuen Preis darzulegen, der unter Berücksichtigung sämtlicher Mehr- und Minderkosten zu ermitteln ist, ist grundsätzlich nicht prüfbar und somit nicht fällig.
Ein Anspruch auf Abschlagszahlung kann dann nicht mehr geltend gemacht werden, wenn die Bauleistung abgenommen ist und der Auftragnehmer die Schlussrechnung gestellt hat oder nach § 14 Nr. 3 VOB/B stellen müsste (BGH – Az.: VII ZR 205/07).
Verträge, die allein die Lieferung von herzustellenden beweglichen Bau- oder Anlageteilen zum Gegenstand haben, sind gemäß § 651 BGB nach Kaufrecht zu beurteilen. Die Zweckbestimmung der Teile – auch wenn sie in Bauwerke eingebaut werden sollen – rechtfertigt keine andere Beurteilung.
Der Gewährleistungsbürge haftet grundsätzlich nicht für Mängel, die der Auftraggeber schon vor der Abnahme gerügt hat. Denn Vereinbarungen über die Stellung von Gewährleistungsbürgschaften sollen sich in aller Regel nur auf Mängel beziehen, die erst nach der Abnahme gerügt worden sind.
Leistet der Besteller auf ein berechtigtes Sicherungsverlangen nach der Abnahme die Sicherheit nicht, ist der Unternehmer berechtigt, die Mängelbeseitigung zu verweigern. Der Auftraggeber hat in diesem Fall auch dann keinen Anspruch auf die Kosten der Ersatzvornahme, wenn der Nachbesserungsaufwand die ausstehende Restvergütung übersteigt und er lediglich einen um den noch ausstehenden Werklohn gekürzten Kostenerstattungsbetrag fordert.
Für eine vertragsändernde Anordnung ist ein Verhalten des Auftraggebers notwendig, das eindeutig eine den Auftraggeber verpflichtende Vertragserklärung zum Ausdruck bringt.
Eine verbindliche Vereinbarung über behinderungsbedingte Mehrkosten kann dadurch zu Stande kommen, dass der Auftragnehmer diese Mehrkosten in einem Nachtragsangebot berechnet, in eine Abschlagsrechnung einstellt und der Öffentliche Auftraggeber diese nach mehrfachen Verhandlungen und Schriftwechsel vorbehaltlos und vollständig bezahlt.
Die Vereinbarung darüber, dass der Sicherheitseinbehalt nur durch eine Bürgschaft ablösbar ist, ändert nichts daran, dass der Auftraggeber seinen Anspruch auf Sicherheitsleistung endgültig verliert, wenn er eine vom Auftragnehmer gesetzte angemessene Frist zur Einzahlung auf ein Sperrkonto nicht einhält.
Bei einem VOB-Vertrag verliert der Auftragnehmer weitergehende Zahlungsansprüche, wenn er eine „Schlusszahlung“ des Auftraggebers vorbehaltlos annimmt (§16 Nr. 3 Abs. 2 VOB/B). Der Auftraggeber kann sich allerdings nur dann auf die vorbehaltlose Annahme der Schlusszahlungserklärung berufen, wenn seine Schlusszahlungserklärung korrekt abgefasst wird. Hierzu gehört – dass die Vorbehaltsfrist korrekt genannt (24 Werktage mit korrekter Nennung des Fristbeginns) und – der Auftragnehmer darauf hingewiesen wird, dass ein erklärter Vorbehalt hinfällig wird, wenn der Auftragnehmer es versäumt, binnen 24 Werktagen seit Ablauf der Vorbehaltsfrist den Vorbehalt zu begründen.
