Beschreibt der Auftraggeber in einem Pauschalvertrag bestimmte Mengen, können diese zur Geschäftsgrundlage des Vertrages werden. Das kann insbesondere dann angenommen werden, wenn der Auftragnehmer davon ausgehen durfte, der Auftraggeber habe eine gewisse Gewähr für eine verlässliche Kalkulationsgrundlage geben wollen.
Jeder Unternehmer, der seine Leistungen auf einer Vorleistung eines anderen Unternehmers aufbaut, muss entweder selbst prüfen, ob die Vorleistung eine geeignete Grundlage für sein Werk bietet oder geeignete Erkundigungen hierzu einziehen.
Baut ein Verbraucher eine Ware im guten Glauben an ihre Mangelfreiheit ein und stellt sie sich später als mangelhaft heraus, ist der Verkäufer dazu verpflichtet, den Ausbau vorzunehmen, mangelfreie Ersatzware zu liefern und diese auch wieder einzubauen.
Eine in AGB des Auftraggebers enthaltene Klausel, wonach Gewährleistungsansprüche und Überzahlungsansprüche bis zur vorbehaltlosen Annahme der Schlusszahlung des Auftraggebers in Höhe von 10% der Auftrags- bzw. der Abrechnungssumme gesichert sind, benachteiligt den Auftraggeber unangemessen und ist deshalb unwirksam.
Ein Bauteil ist vorgeschrieben, wenn die Leistungsbeschreibung dem Auftragnehmer keine Wahl lässt. Gibt daher der Auftraggeber im LV das einzubauende Produkt mit Fabrikatsangabe so vor, dass der Auftraggeber nur noch seine Preise einsetzen muss, ist ein Vorschreiben anzunehmen.
Ob eine um das 6,87-fache überhöhte Bezugsposition für die Ermittlung eines geänderten Vertragspreises gegen die guten Sitten verstößt und damit nicht heranzuziehen ist, erscheint fraglich. Jedenfalls kann der Auftragnehmer die Vermutung der Sittenwidrigkeit dadurch entkräften, dass er die Urkalkulation und nachvollziehbare Gründe für den hohen Ausgangspreis darlegt.
Abreden, wonach der Unternehmer Sicherheit nach § 648a BGB nur dann verlangen kann, wenn er dem Besteller Sicherheiten gewährt, sind ebenso unwirksam wie die Vereinbarung des umgekehrten Falles, in dem die Parteien wechselseitig auf Sicherheiten verzichten.
Haben die Vertragspartner eines VOB-Vertrags eine Sicherheitsleistung vereinbart, so ist der Auftragnehmer nach § 17 Nr. 3 VOB/B berechtigt, eine Sicherheit durch eine andere zu ersetzen. Der Auftragnehmer kann also beispielsweise einen vom Auftraggeber vorgenommenen Bareinbehalt durch eine Bürgschaft ablösen. Fraglich ist, was mit diesem Austauschrecht geschieht, wenn der Auftragnehmer seinen Anspruch auf Auszahlung des Bareinbehalts an einen neuen Gläubiger (Zessionar) abtritt.
Nach § 641 BGB ist in die Vergütung „bei der Abnahme“ zu entrichten. Auch nach der VOB/B (§ 16 Abs. 3 Nr. 1) ist die Abnahme – neben der prüffähigen Schlussrechnung und einer maximal 2-monatigen Prüfungsfrist – Fälligkeitsvoraussetzung für die Schlusszahlung.
Das OLG Schleswig hat entschieden, dass für ein Anerkenntnis nicht vereinbarter Leistungen jedes Verhalten des Auftraggebers genügt, das eindeutig erkennen lässt, dass er mit der Leistung einverstanden ist. Hierbei kommt es nicht darauf an, ob ihm dabei bewusst ist, dass die Leistung nicht vom Vertrag erfasst und deshalb zusätzlich zu vergüten ist.
